最近各大考試中，刑法部分考察不斷細(xì)化，一個(gè)人是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么樣的犯罪，離不開犯罪構(gòu)成要件的基礎(chǔ)搭建，其中危害行為又是犯罪構(gòu)成四要件中的難點(diǎn)與重點(diǎn)，特別是要區(qū)分作為和不作為，這一塊更是令很多學(xué)生頭疼的知識點(diǎn)。因此，本文通過對重難點(diǎn)進(jìn)行梳理，讓廣大考生掌握相關(guān)知識點(diǎn)。

一個(gè)行為要構(gòu)成犯罪，需要滿足四個(gè)要件，主要包括犯罪主體、犯罪重要方面，犯罪客體，犯罪客觀方面、犯罪客觀方面，本文主要講最后一塊內(nèi)容——犯罪客觀方面。

犯罪客體是指刑法所規(guī)定的，說明侵犯某種客體的行為及其危害結(jié)果的諸客觀事實(shí)特征。

(一)危害行為

刑法上的危害行為，指的是基于人的意識和意志支配實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)。換言之犯罪是一種行為，當(dāng)沒有行為時(shí)，就不會(huì)有犯罪。也充分體現(xiàn)了“任何人不得因?yàn)樗枷攵�獲罪”的思想。

危害行為的特征：

1.有體性。即身體活動(dòng)包括舉動(dòng)和靜止，不包括犯意形成與流露。

例：張三每天晚上呼聲四起，室友李四對張三說：“你今晚要在打呼，我要砍死你”。李四不構(gòu)成犯罪。

2.有害性。刑法只禁止在客觀上危害社會(huì)的行為，對社會(huì)無害的行為不會(huì)被規(guī)定在刑法中。誤將食鹽當(dāng)作毒藥投放的，在荒郊野外誤將稻草人當(dāng)作仇人射擊的，誤將尸體當(dāng)作“活人”殺害的，由于客觀行為沒有侵犯生命的可能性，故不成立故意殺人罪，誤將男性當(dāng)作女性意圖強(qiáng)奸的，不成立強(qiáng)奸罪。

3.有意性。刑法只調(diào)整有意識和有意志支配和控制的行為，而不包括反射動(dòng)作、睡夢中的舉動(dòng)等等。

注意：區(qū)分危害行為和生活行為

危害行為產(chǎn)生了法律禁止的危險(xiǎn)，而生活行為對法益沒有產(chǎn)生法律不允許的危險(xiǎn)。

比如甲遵守交通規(guī)則駕車，雖然也會(huì)給行人創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn)，但這是法律允許的危險(xiǎn)。但如果違章駕車，則創(chuàng)設(shè)了法律不允許的危險(xiǎn)。如果甲違章駕車超速行駛發(fā)生了交通事故，可能構(gòu)成交通肇事罪。

甲送乙一袋大棗，希望乙噎死，乙果真噎死，甲的行為不是危害行為。法律允許送水果的行為。

乙要出差，甲勸乙坐飛機(jī)，希望飛機(jī)出事，乙摔死。飛機(jī)果然出事，乙死亡，甲的行為不是危害行為。法律允許送機(jī)票的行為。

(二)作為

積極的身體活動(dòng)，實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，比如利用他人工具，物質(zhì)工具，動(dòng)物或者自然力等等。

(二)不作為

消極的身體活動(dòng)，指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)，體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。

注意：消極的身體活動(dòng)不是指行為人沒有任何身體活動(dòng)，而是指行為人沒有實(shí)施法所期待的行為。

不作為的構(gòu)成要件：

1.具有作為義務(wù)

(1)法律規(guī)定的義務(wù)

母親不給嬰兒喂養(yǎng)，違反了撫養(yǎng)嬰兒的義務(wù)，屬于不作為。

經(jīng)�？嫉挠校悍蚱揠p方互有互相幫扶的義務(wù)。成年子女對年邁的父母有贍養(yǎng)的義務(wù)，父母對未成年子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。

(2)職務(wù)上或者業(yè)務(wù)上要求履行的義務(wù)

①對危險(xiǎn)物的管理的義務(wù)

飼養(yǎng)的動(dòng)物在咬人時(shí)，動(dòng)物所有人具有及時(shí)阻止的義務(wù);房東發(fā)現(xiàn)房屋具有危險(xiǎn)的，房東負(fù)有告知承租人的義務(wù)等。

②對他人危險(xiǎn)行為(他人不能承擔(dān)刑事責(zé)任)的監(jiān)管義務(wù)

父母、監(jiān)護(hù)人有制止年幼子女、被監(jiān)護(hù)人的法益侵害行為的義務(wù)。

(3)先行行為產(chǎn)生的義務(wù)

甲、乙為搶劫婦女丙的財(cái)務(wù)將其打暈，當(dāng)乙對丙實(shí)施強(qiáng)奸行為的時(shí)候，甲先前打暈丙的行為致使丙失去了反抗的能力，甲負(fù)有阻止乙侵犯丙的利益的義務(wù)，如果甲不阻止，則甲構(gòu)成強(qiáng)奸罪的不作為方式的共犯。

2.作為可能性

行為人有作為義務(wù)的同時(shí)，還要求其具有作為可能性，才可能屬于不作為的危害行為。作為可能性是指，具有作為義務(wù)的人要同時(shí)具有履行義務(wù)的可能性，這體現(xiàn)出了法律不強(qiáng)人所難。

孩子落水遇到危險(xiǎn)，父母具有救助的義務(wù)，但是如果父母都不會(huì)游泳，強(qiáng)行救助會(huì)有生命危險(xiǎn)，其父母不可能履行救助義務(wù)，則父母不救，不構(gòu)成不作為。

3.結(jié)果回避的可能性

只有行為人不履行作為的義務(wù)，會(huì)造成或可能造成危害結(jié)果的，才能成立不作為犯罪。換言之，只有行為人履行作為義務(wù)可以避免發(fā)生危害結(jié)果的時(shí)候，不作為才可能成立犯罪。

甲違章駕駛將乙撞成重傷后逃逸，5分鐘后救護(hù)車趕到現(xiàn)場，將乙送往醫(yī)院，乙因重傷搶救無效死亡。本案中，即使甲救助乙，也不可能防止乙的死亡結(jié)果發(fā)生，因?yàn)榫茸o(hù)車及時(shí)趕到現(xiàn)場也未能成功救助乙，表明對于乙的死亡而言，甲不存在結(jié)果回避的可能性，故只能將死亡結(jié)果歸屬于違章行為，而不能歸屬于甲的不救助行為。

總結(jié)：

作為不作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：

如果法益(刑法保護(hù)的利益)沒有危險(xiǎn)，而行為人以積極的身體動(dòng)作制造危險(xiǎn)，或者法益面臨較小危險(xiǎn)但是行為人卻以積極動(dòng)作制造更大危險(xiǎn)的，是作為，此時(shí)法律禁止行為人制造更大的危險(xiǎn);反之，如果法益已經(jīng)面臨危險(xiǎn)，具有保證人地位的人不消除危險(xiǎn)的，則是不作為，此時(shí)法律要求行為人消除危險(xiǎn)。

甲在樹林挖坑準(zhǔn)備捕殺獵物，卻發(fā)現(xiàn)乙即將掉入坑中，卻不說明真相，導(dǎo)致乙調(diào)入坑中，甲沒有消除已經(jīng)存在的危險(xiǎn)，屬于不作為。

甲開車不慎撞傷乙，甲不救助乙，開車逃跑，乙因無人救助死亡。甲對乙的死亡屬于不作為。

若甲將乙拖至一個(gè)山洞，然后離去，乙因無人救助死亡。不要以為有一個(gè)拖山洞的行為，就認(rèn)為甲是作為犯罪，因?yàn)椋?ldquo;拖”本身并沒有制造致命的緊迫危險(xiǎn)，但是不履行才構(gòu)成犯罪。

真題演練

甲因生意破產(chǎn)，欠下巨額債務(wù)，欲喝毒藥自殺。其妻子乙發(fā)現(xiàn)甲購買毒藥并且實(shí)施了自殺行為后，并沒有阻止以及救治甲，最后甲自殺身亡。對此，下列說法正確的是：

A. 甲的行為成立故意殺人罪

B. 乙的行為不成立犯罪

C. 乙的行為成立不作為的故意殺人罪

D. 乙的行為成立故意殺人罪的幫助犯

正確答案C

第一步，本題考查刑法知識。

第二步，夫妻有互相扶養(yǎng)的義務(wù)。甲、乙作為夫妻，具有互相扶養(yǎng)的法定義務(wù)。乙是甲的妻子，發(fā)現(xiàn)甲購買毒藥并且實(shí)施了自殺行為后，有能力去阻止和救治甲，但是未履行，最后甲自殺身亡，滿足不作為故意殺人罪的要件。

因此，選擇C選項(xiàng)。

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